7 知识产权战略：权利获得、风险防范、运用与保护

南大法学院教授 徐棣枫 知识产权法博导 事务所律师 专家库专家 知识产权常务理事
6.22

重新认识创新 知识及其使用规则的裂变

1 创新 新知识的创造
没有排他性 共享的
2 知识的特点
从无到有 无法占有 公共产品特征
市场化缺失 成本沉淀 缺乏激励 远离创新
3 知识的使用规则 从共享到私有
4 知识从共享到私有 法律构建
引入排他权 使知识可以交易
排他权的授予 特殊财产权利
排他权，拟制占有 问题：脆弱，私立无法救济 ，依赖自觉遵守 不确定

《专利法》第11条
发明和实用新型专利权被授权后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

即
不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品

。。。

没有规定专利人权利人，但规定其他人。

5 知识使用规则改变引发的变化和意义

全新财产权
知识成为商品
创设新的市场
知识 生产产品 获得保护 获得竞争优势

创新市场的构建

全球化背景下系统观念认识创新
创新的生态系统

企业家才是创新主体。可以完成闭环。

系统的认识创新

• 行为
  • 知识创造
    • 产出
    • 成本消耗
    • 投资
  • 知识运用
    • 运用
    • 获利
    • 利润
  • 救济 保护
• 环境
  • 市场
• 主体
  • 企业家才是创新主体
• 制度
  • 前提 制度 基础创新

不成熟的创新市场

• 不创新会死
• 创新 死得更快

当下阶段
起步阶段 。。布局维护。。

市场盈利和IP：创新的商业化

需求与稀缺 专利创造天然不存在的认为稀缺
发现 制造 运用 控制

获取自由度 市场竞争力 防卫 威慑力量 掌控未来的力量 NPE
。。。

IP制度缺陷和知识产权战略

制度独特 复杂 无形 天然缺陷

• 拥有专利就安全吗FTO
  不确定性 IP和市场的双重不确定性之叠加
• 专利是“买彩票 敲竹杠”
  预备性 目的性 有意识获取 否则稍纵即逝
  知识产权的多样性 交叉组合 碎片化 难靠单一IP保护
• 可乐包装(外观设计10年有效-》（公司推动立法，到期后）立体商标) 娃哈哈商标（注册防御性商标） ipad商标案
  矛盾的双重属性 攻击性 脆弱性 依赖性
  策略使用 运营
• Patent troll,NPE
• SEP标准必要专利
• Patent Pool
• 专利许可战略
  国际性

国家IP战略
。。。

。。。

面向未来的企业知识产权战略

技术为本 法律为本 管理为用。。。

获得专利 防御侵权
降低成本
创造利润
内部整合
愿景规划 行业未来。。。

。。。

企业知识产权战略模块：以专利战略为例

类别	内容	相关法律
商业秘密	技术信息+经营信息	反法10
专利	技术方案	专利法2条
版权商标	思想表达 可识别的商业标识	版权法3 商标法

音乐商标 肉眼不可见的商标

构成要件

名称	特点
秘密四性	不为公众知悉，经济利益，实用性，保密措施（反法10）
专利三性	新颖性（申请日，差异，先申请再公开），创造性（进步突出显著，主观性，非显而易见），实用性（常识上可实施重复，专利法22条，保护门槛高）
版权 作品性	独立完成 固定在有幸物体上 原创。。。
商标 识别性	服务的提供者 注册商标才有商标专用权

专利 商标 官方审查 都有期限
版权 自动（不管有没有发表） 自愿登记 有期限 自然人作者作品保护期有生之年+50年 法人单位50年	商业秘密 私定 靠诉讼救济 无期限 泄密了就不是秘密 别人研发了也不是秘密

责任：民事 刑事责任
民事：停止侵权 赔偿损失
刑事责任：侵犯商业秘密罪 威慑力！

排他强度 绝对相对

专利排他最强 自主研发 反向工程 无法阻止侵权构成
技术秘密排他性小 不能排除 自主研发 反向工程
著作权 耦合 独立创作

案列：
足球攻防技术：不能专利
制药配方：可，发明专利
降压饮料
风阻汽车造型：可，发明、实用新型
奇特汽车造型：外观设计
可乐包装：外观——》商标
盆景：再现，实用，很难申请外观设计，但可以再复制的盆景，模具，
童车
三种专利的合理选择：最强的 发明专利20年（突出 显著 ） 实用新型专利弱一点（只要求 有进步 不需突出显著） 商标
组合

专利获得战略

• 激励
• 收购许可
  。。。

申请专利

• 是否申请专利

• 不申请的情况

  • 专利局限 充分公开 公开换排他
  • 某些领域未进入专利法
  • 较大商业价值 创造性较低，难申请专利，如申请，技术公开，却未能获得 奉献社会。。江宁某公司
  • 周期短
  • 维持
  • 发现困难 如软件类 。。。

• 可申请

  • 一点就破 的技术
  • 价值大
  • 容易开发
  • 容易逆向
  • 医药
    。。。

• 技术秘密

  • 可乐配方
  • 不被专利法保护 创造性不够
  • 经济寿命不长 更新换代快
  • 不易模仿

。。。

秘密与专利结合 最佳模式选择运用
申请专利，部分保留
。。。

所有发明申请专利？有价值的有限 爱迪生1000多，但经济效益的不超过10
。。。

申请时间
立体声放音技术 战时申请 无人问津 战后 失效
。。。

类型选择
单一
发明，实用新型 。双报，先弱再强 弥补时间差。新专利法承认 申请说明 授权放弃
实践风险 江宁某公司 放弃实用新型，发明被缺乏创造性宣告无效

。。。

专利质量
获得专利不难 技术质量 申请文件质量 避免被文书糟蹋
实用新型不审查
说明书 权利要求书（打官司靠这个）

哺乳衫 部队转业 竞聘厂长
后衣片-》后带 实用新型专利被破解

发明创造，申请中再创造完善

发明人 专利申请人 专利权人
职务发明 case

发明人：实施细则13条，实质性特点 创造性贡献

雇员与雇主 利益平衡
职务发明 非职务

环境系老师做污水处理的发明创造，
岗位任务才是职务发明
构思
时间 目的

有约定 按约定
没约定 属于发明人

合作完成 委托完成
约定优先
无约定 从法律

职务发明人 经济权利（奖金报酬 比例） 署名权利 但使用需要专利权人许可
作为共有专利权人 分利益

软件著作权 登记证 保护方式：保密